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Las derrotas en arbitrajes que nos cuestan millones

Se calcula que serían más de 13 mil millones de soles se irían en indemnizaciones, según datos del Marco Macroeconómico Multianual.

La semana pasada vimos con asombro que el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) concluyó que el Estado incumplió́ el contrato con la Línea 2 del Metro de Lima. Así́, le daba la razón a la compañía que exigía al Perú́ un pago de US$ 450 millones de dólares. El motivo: el Ministerio de Transportes se demoró́ en la entrega de terrenos. ¿Hasta cuándo los peruanos vamos a seguir pagando costosas irresponsabilidades de otros?

Por desgracia, el ver noticias similares durante la última década se ha vuelto una constante. Cada día millones de ciudadanos aún siguen a la espera de que se culmine este megaproyecto –por cierto, el más costoso del siglo– y se suponía que para el mes de julio iba a estar concluida la fase 1. Sin embargo, por lo que sabemos ahora, la obra ha ido en desaceleración y se estima que esta fase estaría lista recién para fines de año. ¿Cuánto hemos invertido? Nada menos que US$ 4,530’928,168.00, una cantidad estrepitosamente cara.

Desde hace ya mucho tiempo alerté sobre la importancia de no perder de vista el seguimiento a la Línea 2, ya que cada día seguimos perdiendo dinero a causa de la paralización. Y no solo me refiero al sector logístico o de transportes, sino a los ciudadanos en general. Además, la Contraloría ya había detectado 11 sospechosos puntos de retraso en la ejecución de este proyecto en el mes de febrero. ¿En qué quedó todo eso? En nada.

Origen del Conflicto

La historia de este polémico proceso de arbitraje inicia en el 2014, cuando el Perú́ firmó la concesión. Supuestamente la obra se extendería desde el oeste hacia el este de la capital (haciendo un total de 27 estaciones). Pero, tres años después –sorpresivamente– esta empresa terminó denunciándonos ante el CIADI porque hubo una demora no planificada en la entrega de predios. Hoy, cuatro años después, este centro internacional ya decretó que el MTC fue el que incurrió́ en un “incumplimiento grave” pues “las áreas de la Concesión de la Etapa 1A, a excepción del Patio Taller Santa Anita, y las áreas de las Etapas 1B y 2 no fueron entregadas en los plazos establecidos”. Inaudita ineptitud.

Y no solo eso. Sino también sostiene que el Estado incumplió́ sus obligaciones respecto al procedimiento de supervisión y aprobación de los Estudios de Ingeniería. ¿Quién es el responsable? Pues, si hacemos memoria, durante el 2017 el titular del Ministerio de Transportes y Comunicaciones era Martin Vizcarra (quien, como se recuerda, asumió́ el cargo hasta su salida por el escándalo del aeropuerto internacional de Chinchero).

Si bien este informe aún no es un laudo –sino un documento previo a la decisión que tomará el CIADI– el fallo no puede ir contra esta resolución. Esto quiere decir que ya sabemos que la decisión que se viene va a ser desfavorable para el Estado peruano. Solo nos queda calcular cuánto tendremos que desembolsar. Según lo que ellos pedían en el 2017, este monto iría por los 700 millones de dólares por “daños socioeconómicos y ambientales causados por la demora del proyecto”. Un escándalo.

La razón de las derrotas

Un estudio del Transnational Institute (TNI) señala que en el 2020 el Perú́ fue el país más demandado de todo el mundo ante tribunales internacionales. Solo en el 2021 se han presentado 4 demandas. Y, por citar un ejemplo, quizá́ uno de los fallos más escandalosos y recientes es el que perdió́ la Municipalidad de Lima por S/230 millones ante la empresa Rutas de Lima –antes propiedad de Odebrecht– en el pasado mes de mayo.

Actualmente, aún tenemos pendientes 17 procesos más en el CIADI que nos han sido impuestos por inversionistas extranjeros, según registran los datos de la institución. Pero a todo ello, la gran pregunta es: ¿Cuáles son las razones principales de estas millonarias indemnizaciones?

En primer lugar, debemos reconocer que estas desastrosas derrotas se deben a que la gran mayoría de proyectos de infraestructura se han visto manchados por actos de corrupción ligados al caso Lava Jato. De otro lado, los errores son principalmente atribuibles a las autoridades y funcionarios que otorgan la concesión y que: a) no establecen bien los términos de un contrato o b) simplemente no respetan las clausulas por actos de corrupción o por desidia pura. Finalmente, también he visto con profunda decepción una pésima estrategia de defensa. Por ejemplo, como contratar a abogados que ya han perdido sucesivamente casos en el pasado. Eso es un total despropósito.

Hoy en día la norma que regula estos procesos es la actual Ley de Arbitraje No. 26572. Sin embargo, también lo polémico es que bajo esta directiva los contratos que llegan a una controversia no pueden ser declarados nulos, pues tienen la finalidad de proteger la inversión. ¿Hasta cuándo vamos a esperar para que sea modificada esta ley, dado que no representa el sentido de justicia y transparencia que debe envolver cualquier acuerdo de contrato civil, comercial o administrativo?

El bolsillo de los peruanos que amortigua todo

Como las empresas acuden a entidades internacionales para resolver controversias porque las prefieren antes que la vía del Poder Judicial –ya que dura menos y es más flexible en cuanto a formalidades del proceso– estas casi siempre se la “llevan fácil” desde todos los ángulos. Hay que tener en cuenta que el fallo del tribunal internacional es de cumplimiento obligatorio.

Las decisiones desastrosas de los arbitrajes nos ponen a pensar ¿quién debe hacerse culpable de esa costosa incompetencia? Pues son muchos los actores involucrados. En primer lugar, el Congreso, el cual debe repensar la ley. Luego, el Gobierno que debe potenciar el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión a cargo del MEF, el cual tampoco está trabajando con eficiencia. Desde ese espacio deben contratar a los mejores especialistas del continente para no seguir en la derrota. Es vital que el nuevo Ejecutivo y Legislativo trabaje duro para tener mejores resultados en los procesos venideros.

Empresas como Latam, Telefónica, Enagás y Odebrecht son las que siguen en nuestra lista de contrincantes en el CIADI y cuyos casos se resolverán a futuro. Aunque, desde mi punto de vista –más allá́ de las modificaciones de corte legal que se hagan y de las reformas en materia de administración pública– ya que es hora de que exista una sanción social contra estas entidades.

No es posible que el Perú́ pierda casi el 1.7% de su PBI en pagos absurdos. Mucho menos en pandemia. Se calcula que serían más de 13 mil millones de soles se irían en indemnizaciones, según datos del Marco Macroeconómico Multianual. Y, quizá́, lo más decepcionante sea que estos fallos validan procedimientos que, a todas luces –y por lo que hoy sabemos– están manchados por la corrupción.

Fuente: Exitosa – Justo Carbajal Aguirre – experto en Logística

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